25-09-2012  |  14:27

Prisión Preventiva

Por Prof. Eduardo M. Jauchen

La preservación de la libertad personal es la regla general a observar durante el trámite del proceso penal.

Se trata, según ya se ha indicado a lo largo de la obra, del derecho del imputado a permanecer o recobrar, respectivamente, su libertad ambulatoria durante el trámite del proceso penal y en ella se reconoce al “derecho, constitucionalmente consagrado, de disponer de la propia persona y de determinar la propia voluntad y actuar de acuerdo con ella sin que nadie pueda impedirlo, siempre que no exista una prohibición constitucionalmente legítima” (García Morillo).

Se trata de un derecho y no de una mera concesión o beneficio otorgado por la ley de formas; conceptualmente, cabe señalar que, al igual que todos los derechos en el marco del orden jurídico, este derecho no reviste carácter absoluto; tiene, como es lógico y coherente en el juego de contrapesos constitucionales, posibles restricciones.

Ahora bien, las limitaciones factibles se deberían conectar, de modo exclusivo, con lo que la doctrina procesalista denomina “peligrosidad procesal”, esto es, el peligro cierto, obtenido de elementos objetivos (no vale aquí la mera subjetividad del juez), de que el imputado intentará eludir el cumplimiento de la eventual sentencia de condena o bien que obstaculizará el curso de la investigación (mediante la destrucción de pruebas, por ej.).

Sólo pueden fundarse en la necesidad de garantizar los fines del proceso penal: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal.

¿Cuál es la razón por la que la prisión preventiva no debe extenderse más allá de estos supuestos? La respuesta es sencilla, y por todos conocida: la imposibilidad de reparar el perjuicio derivado del sometimiento a prisión sin sentencia de condena firme; es claro que no nos referimos aquí a una posibilidad de reparación económica que, por cierto, está prevista en varios códigos procesales del derecho comparado, y en el CPPSF en los supuestos de recurso de revisión favorable (art. 452) y en determinados supuestos de sentencia absolutoria o sobreseimiento (art. 453). En términos más sencillos, se trata de la posibilidad –en líneas generales, bastante más habitual en los tribunales de lo que se sabe- de que un juez encarcele de modo permanente a quien puede ser declamado, posteriormente, inocente por otro juez.

En tanto sea mantenido un Derecho Penal de privación de libertad, la prisión provisional “será un instrumento válido si se la aplica solamente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional. Esto significa, sobre todo, que el aseguramiento de la función de ultima ratio del encarcelamiento preventivo exige que se lo restrinja únicamente a su tarea procesal” (Pastor).

Sin embargo, “ello no es suficiente, si lo que se pretende es evitar la utilización desviada o patológica de este instrumento. En efecto, para que sus funciones sean realmente excepcionales –y nada más- es preciso que la duración del proceso esté enérgicamente limitada por plazos de verdad fatales. Pues no basta con declamar que el encarcelamiento preventivo es excepcional y subordinado al aseguramiento de temores procesales para evitar el riesgo de que se abuse de esos peligros” (Pastor).

Concepto.
La prisión preventiva o provisional es la medida de coerción personal de más alta lesividad en el todo el sistema procesal. Previa al dictado de una sentencia de condena, “representa un nuevo grado de complejidad y gravedad en la privación de la libertad cautelar, caracterizada, en relación con los demás estados, por su eventual prolongación en el tiempo y su consiguiente estabilidad” (Maier).

Para su dictado se requiere de un cierto grado de acercamiento a la verdad: “ya no basta la sospecha que se exige para ordenar la detención, sino que se requiere un escalón más elevado en el grado cognoscitivo del órgano jurisdiccional respecto de la existencia del hecho y de la participación de quien se encuentra imputado. El grado cognoscitivo se eleva, por lo menos, a la existencia de probabilidad sobre la intervención penalmente relevante del imputado” (Jauchen).

Ello debe conjugarse con la desconfianza, en “grado sumo” (Maier), objetivamente fundada, de que el imputado está dispuesto a poner en peligro la realización del proceso o la ejecución del derecho material, “razones por las cuales, para evitar esos riesgos, la ley propone mantenerlo prisionero durante el procedimiento penal, caso excepcional –definido jurídicamente- frente a la regla de la libertad personal” (Maier).

La prisión preventiva y sus desviaciones.
La pena es, esencialmente, retribución por el mal causado. Según el principio de retribución, la pena no es un prius sino un posterius. Queda, entonces, conceptualmente vedado desvirtuar esta idea de retribución, por definición sanción post delictum, a través del reemplazo por una medida preventiva o ante delictum.

Existe un marcado antagonismo entre retribución y prevención en Derecho penal (Donna). Acorde al primero, la consecuencia jurídica que admite la culpabilidad del autor por el hecho antijurídico –pena- es una respuesta del Estado por la comisión de un hecho ya ocurrida. En cambio, el ideario de la prevención –sea especial (referido al sujeto delincuente) o general (tiene por destinatario el conjunto social)- apunta a la evitación de futuros hechos delictivos.

Este último resulta el punto más áspero de la pena, por cuanto la pretensión de erradicar el delito a través de la pena supone la cosificación de la persona, su uso como medio para un fin, y la afectación de su dignidad –por cuanto la medida de la pena no responde ya a su nivel de culpabilidad, sino a necesidades estatales de gestión del conflicto-.

La práctica judicial da cuenta, en ocasiones, de que el uso la prisión preventiva resulta servil a esta finalidad preventiva, esencialmente porque es más sencilla de imponer que la “pena” verdadera, y también más efectiva para dar respuesta a demandas sociales (Pastor). Sin duda, ello un germen sólido en las posiciones doctrinarias que procuran introducir valoraciones político criminales en cuestiones de índole procesal (Díaz Cantón)

Es que, como bien dice Ferrajoli, se puede prevenir sin retribuir algo: el fin de la prevención, no obstante su portación por el principio de retribución, no implica a su turno, una relación recíproca entre ambos, y puede quedar satisfecho también por “el castigo terrorista del inocente” (Ferrajoli). Esta garantía que ofrece la noción misma de retribución en la pena, en mérito a la cual nadie puede ser castigado más que por lo que ha hecho –y no por lo que pudo probablemente haber hecho- es útil para excluir el castigo del inocente aun de considerárselo de por sí malvado, desviado, peligroso, sospecho o proclive al delito.

Este dato se constituye, consecuentemente, en un pilar garantista del Derecho penal. Sin embargo, a través de la historia nunca ha logrado una consolidación materialmente verificable y dotada de cierta hegemonía, despojada de los intentos del poder político –dondequiera que sea- por imponer sus intereses a costa del aniquilamiento de las garantías individuales. Así, el sistema de medidas punitivas ante o extra delictum desarrolladas con el beneplácito de las culturas penales de la defensa social, la prevención general y la especial se erige en el atajo predilecto a la hora de eludir las dificultades metodológicas propias de aquella información.

Por lo demás, dos son las funciones esenciales que en lo fáctico –con la misma dosis de aflicción- presta el instituto de la prisión provisional.

En primer término, y según se adelantó, aparece en escena un uso informal, cuya naturaleza es el anticipo de pena. Desde este ángulo, la captura inmediata del imputado sospechoso luego de la comisión u omisión del hecho –si es que existió- importa, evidentemente, una medida de defensa social muy eficaz, al castigarse primero, y procesarse después, esto es, se castiga mediante la aplicación de una medida de coerción. Ello se debe, en parte, a la similitud entre la ejecución de la pena privativa de libertad y la ejecución de prisión provisional.

Es una pena durante el juicio, o mejor dicho, una pena sin juicio. Conspira, así, contra el principio de jurisdiccionalidad, concepto complementario del principio de legalidad, acorde con el cual se exige que su naturaleza y medida sean determinadas e impuestas por un juez judicial, en la forma y con las garantías propias del juicio penal (art. 18 C.N.).

Luego, la prisión preventiva es “preventiva” en un doble sentido. Inicialmente, tiene un rol de prevención general, que lejos está de sostenerse en la amenaza legal propia de la pena, sino que directamente se conecta con el carácter ejemplar de su irrogación judicial. El segundo sentido “preventivo” se enlaza con la idea de que son preventivas las medidas de prevención con las que se amenaza ya no sobre la base de pruebas confutadoras sino de la mera y especulativa sospecha.

La doctrina ha destacado que “esta visión de la prisión provisional como sanción (mecanismo de estabilización) provisional de (la desestabilización producida por) un delito ´probable´ es, a no dudarlo, una de las derivaciones más preocupantes de este esfuerzo integrado del sistema penal. Sobre todo porque es difícil no ver en ella un resurgimiento pleno de la máxima inquisitorial salus publica suprema lex est y de la pena extraordinaria o pena de sospecha” (Díaz Cantón).

Esta esencia preventiva de la prisión anticipada, que queda así equiparada a una suerte de medida de seguridad post delictual, a una medida de policía, no resiste el menor análisis. Lo que es legal es la inmediata realización de la investigación por parte del Estado ante la notitia criminis y, con ello, es suficiente para la satisfacción del interés público en la justicia, de acuerdo a las normas constitucionales.

La segunda disfunción goza de igual gravedad institucional. Se trata del método inquisitivo para constreñir solapadamente al imputado a confesar o a prestar colaboración con la investigación (Ferrajoli). Debe recordarse aquí que una cosa es que el imputado tenga obligación de no entorpecer la pesquisa y otra, muy distinta por cierto, es que deba colaborar con su armónico desarrollo, facilitándolo. Esta utilización de la prisión en cuanto medio de intimidación y de presión es típicamente policial, en la peor de las acepciones, y degrada al proceso a tour de force entre el imputado y la acusación pública (Ferrajoli). Ni qué hablar de la lesividad de este dato con respecto al efectivo derecho de la defensa penal, por ejemplo, ante la posibilidad de abreviación del juicio, en tanto será frecuente el intento de pactar una pena que, aunque injusta, permita poner fin a la incertidumbre o al encierro mismo.

No debe cederse al reemplazo del Derecho penal liberal por uno de pretenso corte moderno, que flexibilice las garantías y conquistas de la Ilustración (Abraldes). Es por sí misma la cualidad de sanción penal, sin referencia a la distinción entre penas privativas o no de la libertad, lo que debe determinar el establecimiento y respeto a ciertas reglas, categorías y principios, sea cual fuere la gravedad de los hechos sancionados y la entidad de la pena. Hay derechos indisponibles e inalienables, que no quedan sujetos a las reglas del mercado, ni tampoco a la decisión política; en medio de esta categoría impoluta está, sin duda, el derecho a la libertad durante la sustanciación del proceso penal (Abraldes).

Las garantías protegen a todos o no protegen a ninguno. La restricción prematura e innecesaria de la libertad ambulatoria genera afectación de garantías constitucional y consecuente irreparabilidad. Rara vez está todo claro desde el inicio del proceso penal como para afirmar que ello no ocurrirá.

La idea de instaurar un mecanismo de protección del bien jurídico a través del encarcelamiento preventivo recuerda a aquel Estado que considera que la libertad no pertenece al individuo (Abraldes). Es que no resulta legítimo aplicar cautelas procesales para neutralizar la posibilidad de reiteración delictiva (Cafferata Nores); de otro modo, la prisión provisional mutaría en medida de seguridad, como por ejemplo, ocurre con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado contenida en el art. 52 del CP.

A diferencia de lo que debería ser un Estado liberal, ello implicaría considerar a la libertad individual no como un derecho preeminente del ciudadano, sino más bien como una concesión del Estado acordada en interés de la colectividad, en relación y subordinación al interés social. Luego, se trata de algo concedido que frente a “nuevas” necesidades es imperioso que sea devuelto al Estado. Así aparece el proceso automático en prisión. Se deja exhibida, de tal modo, la funcionalización del individuo respecto del Estado (Abraldes).

Los intereses de la prevención no reconocen otro límite que los propiamente fijados por la prevención. A ello cabe sumar, como explica con agudeza Donna, que “la idea totalitaria del Estado tiene mil rostros, y nadie puede asegurar, no solo que no vaya a regresar sino que además, no lo vaya a hacer con más poder que antes” (Donna).

El Derecho penal no se estructura sobre la idea de fines, ya que se limita a ser sólo una reacción ante el hecho; por tanto no puede ser un instrumento al servicio de cambios sociales. Sólo se justifica cuando es necesario para proteger las condiciones de vida de una sociedad estructurada sobre la libertad de las personas. Y el proceso penal, en cuanto mecanismo de aplicación del derecho sustantivo, ha de respetar este estándar.

Como bien dijo Francesco Pagano aquello de que “el paso a la civilización, así como el grado de libertad y de despotismo, se miden por la manera de juzgar” (Pagano, citado por Ferrajoli).

Caracteres.
Todo encarcelamiento preventivo afecta la garantía constitucional de “entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino” y la “libertad personal”, o sea, específicamente la libertad de locomoción o física propiamente dicha.

Por ende, el encarcelamiento preventivo, cualquiera sea su naturaleza técnica: arresto, detención, aprehensión privada o prisión preventiva, sólo es procedente y legítimo cuando reúna las siguientes condiciones: a) excepcional; b) necesario; c) racional; d) ordenado por autoridad competente; e) mediante orden escrita; f) sólo por un plazo razonable (Jauchen).

Cualquier coerción personal que no reúna conjuntamente todos estos requisitos es inconstitucional. Veamos separadamente cada uno de ellos.
  • Excepcional: todo habitante, conforme a las normas supremas, goza: del estado de inocencia hasta que el mismo no sea revertido mediante una sentencia condenatoria dictada previo juicio desarrollado conforme a las pautas del debido proceso legal adecuado a preceptos constitucionales; de que cualquier pena se imponga sólo previo juicio; del derecho a la libertad personal, y de que el encarcelamiento preventivo no puede ser la regla. Por lo tanto, el principio es que todo habitante sometido a proceso penal debe permanecer en estado de libertad, sin perjuicio de las sujeciones propias que requiere el ordenado y efectivo desarrollo del procedimiento para lo cual, estando a disposición del órgano jurisdiccional de la causa, debe obedecer y responder a toda convocatoria que se le comunique. Sólo como excepción puede aplicársele una coerción personal restrictiva o privativa de su libertad personal cuando, en el caso concreto, conforme al delito cometido o circunstancias particulares, se pongan en peligro los fines del proceso: la eficaz investigación del hecho y la efectiva aplicación de la ley penal, debiendo tomarse como base las pautas recién indicadas de las que debe extraerse el peligro de que el imputado de cualquier modo perturbe o frustre la investigación o eluda la acción de la justicia dándose a la fuga. Toda privación de la libertad que no persiga exclusivamente estos propósitos es inconstitucional.
  • Necesario: de lo anteriormente expuesto es fácil concluir que la coerción de esta naturaleza será legítima sólo excepcionalmente, cuando sea indispensable para asegurar los fines del proceso penal: la eficaz investigación y la efectiva aplicación de la ley penal. De ahí precisamente su naturaleza exclusivamente cautelar y no sancionadora. En consecuencia, cuando el peligro que se procura evitar puede asegurarse por otros medios alternativos menos gravosos que tengan idoneidad cautelar suficiente, debe siempre optarse por estos últimos evitándose la privación de la libertad.
  • Racional: es preciso, además, que exista una relación de proporcionalidad entre la gravedad de la sanción pronosticada y la medida cautelar que se implementa. Si todo habitante sólo puede ser privado de su libertad en virtud de condena previo juicio en el que se determine su culpabilidad, sería irracional establecer antes de la condena un encarcelamiento que fuese más gravoso que la eventual e hipotética pena cuando aún se presume su inocencia. Lo que tiene mera naturaleza cautelar no puede ser de mayor entidad que aquello que tiene como fin asegurar. De ahí que la generalidad de lo códigos procesales argentinos prevén normas que permiten el cese de la prisión preventiva cuando se estime que al imputado no se le privará de su libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al del tiempo de encarcelamiento que hasta ese momento lleva cumplido.
  • Ordenado por autoridad competente: en este sentido es lapidario el precepto constitucional en cuanto a que nadie será arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente (art. 18, Const. Nac.), y conforme lo establecido en los artículos 5°, 108 y 123 de la misma Carta Magna, la interpretación más sensata fuerza a adecuar el concepto de autoridad competente a estos efectos exclusivamente al Poder Judicial, excepción hecha sólo de lo normado por el artículo 23 de la Constitución Nacional en el supuesto del estado de sitio respecto a las facultades de arresto conferidas al presidente de la Nación si la persona no optare por salir fuera del territorio argentino. Hacer una interpretación diferente importa necesariamente una indebida extensión del texto constitucional. Por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva pues alude a normas que regulan la facultad de privar a los habitantes de su libertad. Cabe enfatizar que tanto es así que el texto constitucional al mencionar a la “autoridad competente” no deja librada al legislador común la facultad de establecer cuál es la misma, pues de la correcta hermenéutica de la garantía de juez natural; de encargar a ellos el poder de aplicar la ley penal y en consecuencia de ser los únicos que pueden llevar adelante el enjuiciamiento penal, como también de las disposiciones sobre la creación del Poder Judicial, con la independencia y facultades correspondientes, queda vedado que cualquier otro Poder que no sea el Judicial pueda proceder a privar de la libertad a algún habitante de la Nación. Ni el Poder Legislativo ni el Ejecutivo pueden dictar leyes o decretos que extiendan esa facultad.
  • Mediante orden escrita: así lo requiere expresamente el texto del artículo 18 de la Constitución Nacional; la misma debe emanar de la autoridad competente que, como ya se adelantó, es el Poder Judicial. La exigencia constitucional del escriturismo debe entenderse en cuanto a la resolución del órgano jurisdiccional que la ordena, pero la comunicación de la misma a la autoridad policial para que proceda al efecto cuando el juez delegue tal diligencia en vez de proceder personalmente, puede válidamente practicarse en forma verbal, o por medio telefónico o telegráfico, o en fin por cualquier otra vía de comunicación fehaciente, siendo importante que en la causa quede constancia escrita de la resolución motivada del juez y de la orden que ha dado, con clara y expresa mención de la hora en que se efectuó, la autoridad a la que se le impartió, el medio que se utilizó para comunicarla y cuáles fueron las razones de urgencia que le impidieron efectuar la comunicación por escrito.
  • Sólo por un plazo razonable: según establece el artículo 9° del PIDCP, la prisión preventiva no debe ser tomada como la regla, deduciéndose a contrario sensu que el principio es el estado de libertad y la excepción su privación. Pero aun cuando la misma Constitución permita la coerción personal sobre la libertad durante la sustanciación de la causa a título cautelar sólo como excepción, racional y necesaria, a su vez el encarcelamiento de esta naturaleza no puede prolongarse irracionalmente. Este principio se deriva del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, en suma, que en un período de tiempo adecuado se decida su situación frente al orden jurídico, porque es un esencial trato humanitario para el imputado y un deber para la comunidad resolver los procesos judiciales con eficacia pero dentro de un tiempo prudente, de modo tal que no se dilate cruelmente la angustiosa incertidumbre del justiciable ni el apetito de seguridad jurídica de la comunidad. Así lo consagra explícitamente el artículo 7° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su inciso 5° enunciando que: “Toda persona detenida o retenida (...) tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”.
  • La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que por “plazo razonable” debe entenderse el período de tiempo transcurrido entre el primer acto procesal o de privación de la libertad, en su caso, y la conclusión del proceso incluyendo los recursos que puedan interponerse. Y la misma Corte, a su vez, en reiteradas oportunidades, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, ha resuelto que a los fines de establecer el “plazo razonable” es preciso atender a tres elementos:
    a) La complejidad del asunto;
    b) la actividad procesal del interesado;
    c) la conducta de las autoridades judiciales, debiendo procederse a un análisis global del procedimiento.
No puede dejar de señalarse que si bien las Cortes internacionales han determinado tales pautas, útiles en alguna medida, las mismas son de extrema amplitud y susceptibles de ser fácilmente distorsionadas por los tribunales de los Estados, otorgándoles a cada una de ellas, a su vez, una interpretación y alcance diferentes. La extrema amplitud se origina en las propias disposiciones de las convenciones internacionales mediante el enunciado “plazo razonable” sin más aclaración dispositiva, y si bien ello puede en alguna medida justificar los genéricos pronunciamientos de las Cortes internacionales, es recomendable que ante una garantía tan relevante se introduzca, sea mediante disposiciones normativas o resoluciones judiciales, una determinación más precisa; así lo reclaman la seguridad jurídica y los derechos de las personas.

Esta orfandad fue solucionada por la legislación argentina que reglamentando la CADH estableció mediante la ley 25.430 que la prisión preventiva no podrá ser superior a dos años, sin que se haya dictado sentencia, pudiendo prorrogarse por un año más sólo cuando por la cantidad de los delitos atribuidos o la evidente complejidad de la causa haya sido imposible el dictado de la sentencia en aquel plazo. Si dichos plazos vencen luego del dictado de la sentencia, aun cuando ésta no se encuentre firme, los mismos no se computan a tales efectos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se ha expedido en reiterados fallos respecto a que la defensa en juicio del artículo 18 importa “el derecho de todo imputado a obtener, luego de un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal”.

Con relación a la constitucionalidad de esta medida de coerción, no resulta posible un proceso penal que carezca de la posibilidad de prisión preventiva: como bien se ha dicho, no se trata de una trasgresión de los valores del principio del juicio previo obligatorio, “sino de una reafirmación de un procedimiento penal sin autorización para privar al imputado cuando él no se someta voluntariamente a la persecución” con lo que “no se podrá renunciar al prisión preventiva sin renunciar al proceso mismo, dado que la verdadera quimera estaría constituida por pensarlo como voluntario” (Pastor).

No debe olvidarse que el proceso penal no resulta posible en rebeldía ni en ausencia del imputado, a excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 125 del CPPSFE. No obstante, si la investigación penal preparatoria no fue concluida, no resulta posible para el fiscal formular la requisitoria de acusación (primer párrafo de la disposición legal citada).

Luego, la prisión provisional puede devenir jurídicamente necesaria en aras de permitir la realización del proceso penal, que no resulta discrecional para nadie, ya que “el Estado está obligado a llevarlo a cabo (de otro modo no sería “penal”) y el imputado a tolerar su realización y, por ende, a soportar sus medidas” (Pastor).

BIBIOGRAFÍA
JAUCHEN, Eduardo M, Tratado de Derecho Procesal Penal, Capitulo 10, Edit. Rubinzal, Buenos Aires, Argentina, 2012.

Acerca del Autor

Prof. Eduardo M. Jauchen

Profesor Titular (por concurso) de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL.

Ha ocupado los cargos de:
  • Presidente del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de Santa fe;
  • Profesor Adjunto de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UCSF;
  • Conjuez del Juzgado Federal de Santa Fe;
  • Jurado del Consejo de la Magistratura de la Nación para la Selección de Magistrados.
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